Ana ülkesinde faaliyette bulunan işletme, zaman içinde, çeşitli nedenlerle, örneğin üretim girdilerinde kullanılacak yeni bir kaynak, ürünleri için yeni bir pazar veya sinerji yaratacak ticari işbirlikleri nedeni ile, faaliyetlerini sınırötesi alanlara, bölgelere doğru genişletmektedir. Bu durum, işletmenin ana ülkesi dışında, uluslararasılaşmasının ilk aşaması olarak düşünülebilir.
Sınırötesi ticari faaliyetlerde bulunan işletmeler, doğal olarak ana ülkelerinde karşılaşmadıkları birtakım kavramlar, olgular ve bu bağlamda olumlu veya olumsuz gelişmelerle karşılaşabilmektedirler. Yabancı ülkelerin siyasi ve idari yapıları; ekonomik, sosyokültürel ve finansal sistem ve yapıları; ve hukuk sistemleri farklı olabilmekte ve çeşitli sorunlar yaratabilmektedir.
Bu bağlamda çok iyi niyetlerle başlayan uluslararası ticari ilişkiler ve farklı türde işbirlikleri, arzu edilmeyen sonuçlara ve uyuşmazlıklara neden olabilmektedir.
Örneğin, ana ve yabancı ülke yerel hukukunda; sermaye ve girişim temelli kanunlarda olumsuz ve ayırımcı düzenlemeler, sermaye hareketlerinde kısıtlama ve engellemeler, ülkelerin adli ve idari mahkeme kararlarının önceliği ve geçerliliği, etik ve yolsuzluk hususları, şeffaflık ilkeleri, boykot ve yaptırımlar, ve benzeri unsurlar taraflar için önemli riskler oluşturabilmektedir.
Böyle olumsuz sonuçların ortaya çıkması halinde, tüm taraflar için uyuşmazlıkların hukuki olarak çözümünde dört önemli hususun belirlenmesi gerekmektedir: (a) Farklı ülkelerin sınır ötesi ticareti ile ilgili yapılan sözleşmede hangi ülkenin hukuk düzeni/sistemi geçerlidir?.. (b) Uyuşmazlık ortaya çıktığında çözümü hangi ülkede gerçekleşecektir?.. (c) Uyuşmazlıkların çözümünde hangi uluslararası hukuki yöntemleri/yollar(görüşmeler, kolaylaştırıcılık, arabuluculuk, uzlaştırma, hakemlik/tahkim, mahkeme yargılaması) uygulanacaktır?.. (d) Verilen uluslararası kararların/hükümlerin taraf ülke iç hukuklarında tanınması ve icra edilebilmesi(Tenfiz) mümkün müdür?.. veya nasıl mümkün olacaktır?..
Yukarıdaki ve benzeri sorularla ilgili hususların önceden düşünülmesi ve üzerlerinde taraflarca uygun usullerle anlaşmaya varılması, sonradan çıkabilecek uyuşmazlıklarda belirsizlikleri bir nebze de olsa önleyecek, yitirilen zaman ve enerji ile karşılaşılacak masrafları büyük ölçüde düşürecektir.
Bu yazımızda, uluslararası platformda dünya toplumlarının farklılık gösteren hukuki çevre sistemlerini olabildiğince yeterli bir şekilde ele alıp genel hatları ile açıklamaya çalışacağız.
Uluslararası Çevrede Hukuki Yapılar
Dünya’mızda yer alan ülkeler, toplumsal düzenlerini kendi örf, adet ve geleneklerine uygun olarak kurmakta ve bu düzene uygun adil kurallarla düzenlerini yürütmektedirler. Her ülkede de amaçlanan adil bir düzen sistemi, farklı hukuk sistemleri ile gerçekleştirilmeye çalışılmaktadır.
Ulusal hukuk, ana veya yabancıülke içindeki yerel örf ve değerleri temel alan düzenlerle ilgiliyken, uluslararası hukuk kuralları farklı ülke kurum ve bireylerinin birbirleriyle her tür ilişkilerini düzenleyen evrensel ilke ve değerleri temel alan hukuktur.
Toplumlar, tüm birey ve kurumları ile uyulmasını zorunlu saydıkları ülke hukuk kurallarınıkabul eder. Genellikle hukukun üstünlüğü(rule of law) olarak bilinen bu kavram, önyargı ve sübjektif kriterler kullanılmadan sadece hukuk kurallarını esas alarak kararların alınması gerektiğini ifade eder. Gerek ulusal, gerekse uluslararası alanlarda sınırötesi ticari faaliyetler yürüten işadamları, faaliyette bulundukları kendi ana ülkeleri ve sınırötesinde iş yaptıkları yabancı ülkelerdeki hukuk sistemleri/ kuralları yanında, uluslararası uyuşmazlıklarda yararlanacakları çözüm yöntemleri/yollarını da gözden uzak tutmamalıdırlar.
Dünya Ülkelerinde Ulusal Hukuki Yapılar
Günümüzde dünya ülkelerinin uyguladığı üç temel hukuk sistemi bulunmaktadır. Bunlar, Anglo-Sakson Hukuku/Ortak Hukuk(Common Law), Kıta Avrupası Hukuku(Civil Law), ve Dini ve Şer’i Hukuk(Religious and Sharia Law) sistemleridir. Ayrıca, bazı ülkeler kendi örf, adet ve geleneklerine göre bu üç temel sistemin kombinasyonları üzerine karma hukuk sistemleri(Mixed Law Systems) oluşturmuşlardır.
Anglo-Sakson Hukuku/Ortak Hukuk(Common Law)
Anglo-Sakson/Ortak Hukuk sistemi, isminden de anlaşılacağı üzere genellikle Birleşik Kırallık(BK) ve eski kolonilerinden oluşan ülkeler(İngiliz Milletler Topluluğu) ile BK ile kültürel benzeşim gösteren toplumlarda uygulanan bir hukuk sistemidir. Birleşik Kırallık(İngiltere, İskoçya, Galler, Kuzey İrlanda), ABD, Avustralya, Kanada, İrlanda, Yeni Zelanda, Hindistan, Bahamalar, Bengaldeş, Dominik, ve diğer bazı ülkelerde yaygın olarak uygulanan bu hukuk sisteminde kararların kaynakları, mahkemelerin daha önceki davalarda vermiş olduğu benzer kararlardır.
Doğal olarak bu hukuk sistemini kullanan ülkelerde yeni kanun ve hukuki düzenlemeleri çıkaran bir yasama organı bulunmaktadır, ama mahkeme kararlarının dayandığı temel ve esas kaynaklar geçmiş yargılamalarda hükme bağlanmış kararlardır.
Anglo-Sakson/Ortak Hukuk sisteminde yasama organının koymuş olduğu kanun ve kurallar kapsamlı olmayıp esas ve ilkeleri itibarı ile öz olarak belirtilmiştir. Bu nedenle de hukuki metinler yoruma açıktır. Dolayısı ile mahkeme ve hakimlerin davaları yorumlamaları, taraf avukatlarının etkin iddia ve savunmalarına bağlı olarak değişebilmekte, yargılama süreci yanında verilen hükümler de son derecede etkilenebilmektedir.
Kanun ve kuralların esas ve ilkeleri içeren öz metinler olması, mahkeme kararlarının iddia, savunma ve hakim yorumlamalarına açık olması, taraflar arasındaki sözleşmelerin(contracts) yorum gerektirmeyecek şekilde çok kapsamlı, açık ve tüm olasılıkları içeren şekilde yapılmasını gerektirmektedir.
Başta hakimler olmak üzere avukatların yetkinliği, süreç yönetimleri ve gücü’nün kararlar üzerinde etkisi nedeni ile, bu hukuk sistemi ‘Hakimler Hukuku’ olarak da adlandırılmaktadır.
Kıta Avrupası Hukuku(Civil Law)
Temelleri bir bağlamda Hamurabi Kanunları’na(M.Ö.1790) dayandırılsa da, Kıta Avrupası Hukuku’nun esas ve ilkeleri, M.S.529-534 yılları arasında İmparator Jüstinyen’in hazırlatmış olduğu Roma Hukuku’nu(Corpus Juris Civilis) temel alır.
Kıta Avrupası Hukukunda, kararların ana kaynakları yasama organının kabul ettiği kanun, kural ve düzenlemelerdir. Hakimler sadece dava konusu koşulları belirlemek ve yasalarda kapsamlı olarak düzenlenmiş emredici kuralları gözetmek ve uygulamakla görevlidirler. Yasalar ve kurallar çok kapsamlı ve tüm koşullar dikkate alınarak hazırlandığından, yorumlama gerektiren durumlarla karşılaşmak oldukça nadirdir. Dolayısı ile taraf avukatlarının iddia ve savunmalarının, genellikle dava konusu koşullarının kendilerince kabul edilebilecek kanun ve kurallara uygun olduğunu hakimlere gösterebilmekle sınırlı olduğu söylenebilir.
Kıta Avrupası Hukuk yazımında, başka bir deyişle kanun’ların yazılmasında, akla gelebilecek hemen hemen her koşul’a yer verilir. Sözkonusu koşulları kapsamlı ve açık olarak tanımlayan kanun maddeleri emredicidir. Bu nedenle de taraflar arasındaki sözleşmelerin önemi ve etkisi, Ortak Hukuk sistemine göre daha azdır. Sözleşme ne şekilde hazırlanırsa hazırlansın, kararlarda öncelik, koşulları kapsamlı olarak tanımlayan emredici kanun ve kurallara aittir.
Ülke sayıları açısından Kıta Avrupası Hukuku, Ortak Hukuk’a kıyasla daha fazla sayıda ülkede uygulanmaktadır. Türkiye, Almanya, Avusturya, , Belçika, Çekya, Hırvatistan, Gürcistan, Yunanistan, Finlandiya, İsveç, Danimarka, Macaristan, İtalya, , Romanya, , İspanya gibi Avrupa; Arjantin, Bolivya, Brezilya, Şili, Kolombiya, Kosta Rika, Peru gibi Amerika; Azerbaycan, Özbekistan, Moğolistan, Rusya, Japonya, Vietnam gibi Asya; Kongo, Libya, Mısır, Etiyopya, Gabon gibi Afrika kıtasında yer alan birçok ülkede Kıta Avrupası Hukuku uygulanmaktadır.
Her nekadar genel felsefesi, ilke ve esasları açısından tek bir hukuk sistemi gibi görülse de Kıta Avrupası Hukuk sistemi içerdiği özellikler ve geçerli olduğu ülkeler açısından da farklılıklar taşımaktadır. Örneğin, Fransa, Belçika, Hollanda, Luxemburg, İtalya, İspanya’da Fransız Kıta Avrupası Hukuku esasları; Almanya, Avusturya, İsviçre, Portekiz, Slovenya, Sırbistan, Yunanistan, Türkiye, Japonya’da Alman Kıta Avrupası Hukuk esasları; Danimarka, İsveç, Norveç, Finlandiya, İzlanda’da İskandinav Kıta Avrupası Hukuku esasları daha baskındır.
Dini ve Şer’i Hukuk(Religious and Sharia Law)
Dini hukukta, kararların ve kuralların kaynağı dini metinler ve kitaplardır. Bu bağlamda dünyada en geçerli dini hukuk sistemi, Şeriat(Kur’an âyetleri, peygamber söz ve fiilleri temelinde İslâm bilginlerinin görüş ve yorumlarıyla oluşturulan dini kanunlar toplamı) ve Fıkıh(islami kurallar temelinde uygulamaya dönük içtihat yaratma çalışmaları) esas ve ilkeleri ile hazırlanmış olan İslam Hukukudur.
Değerler açısından çok büyük farklılıklar gösterse de emsal kararlara dayanması ve kıyas yöntemi nedeni ile İslam Hukuku, Ortak Hukuk sistemi ile benzer özellikler taşımaktadır. İran, Libya, Suudi Arabistan, Yemen, Sudan şeriat kuralları esaslı Şer’i islam Hukuku’nun geçerli olduğu ülkelerdir.
Dini hukuk sistemi, İslam toplumları dışında diğer dini toplumlarda da görülmektedir. Muhafazakar ve orthodoks Musevi toplumu tarafından ‘Halakha’ hükümleri dini ve dünyevi davranışları yönlendiren kurallar olarak kabul edilmekte ve tarafların kabulu koşulu ile Ortak Hukuk sistemi uygulayan İsrail mahkemelerinde bazı anlaşmazlıkların çözümünde yararlanılmaktadır.
Kıta avrupası Hukukuna yakın olan ve bazı Hristiyan toplulukları ile Katolik ve Doğu Ortodoks kiliseleri iç yönetim ve işleyiş düzeninin kurulması ve yönetiminde yararlanılan ‘Kilise Hukuku’ da dini bir hukuk türü olarak tanımlanabilir.
Geleneksel ve Karma Hukuk Sistemleri(Custom Law and Mixed Law)
Bazı toplumlarda gelenek ve göreneklerden kaynaklanan hukuki yapılar bulunmaktadır. Toplumun tarihsel köklerinden gelen, geleneksel yaşam biçimi, örf ve adetlerin şekillendirdiği standartların ‘kanun’ olarak kabul edildiği bu hukuk sistemi geleneksel hukuk olarak adlandırılmaktadır.
Yukarıda açıklanan üç temel hukuk sistemi, zaman içinde ve toplumsal gelişmelerle birbirlerinden etkilenerek değişimlere uğramışlardır. Ayrıca bazı ülkeler, tek bir hukuki sistemini esas almakla birlikte, farklı sistemlerin bileşimi ve kullanımı ile çoklu bir hukuki yapı görünümü vermektedirler.
İki veya daha fazla hukuk sistemini bünyesinde barındıran ve uygulayan ülkelerde hukuki sistemi ‘Karma Hukuk Sistemi’ olarak tanımlanmaktadır.
Uluslararası Hukuk Düzeni
Farklı ülke hukuk sistemleri, hüküm ve yargılama süreçlerinde o ülkede iş yapan işletmeler için olumlu veya olumsuz gelişmelere yol açabilmektedir. Olumsuz gelişmeleri engelleyebilmek, olumlu gelişmelerin ise önünü açabilmek için, sınırötesi ticari faaliyetlerde bazı uluslararası kural ve düzenlemelerin uygulanması birçok ülke tarafından kabul edilmiştir.
Uluslararası hukuk, devletler, milletler, uluslararası örgütler arasındaki ilişkileri düzenleyici kural ve prosedürlerdir. Bu uluslararası kurallar ve düzenlemeler, anlaşmaya taraf olan ülke yasama organlarınca kabul edilerek, ulusal kanunlar gibi bağlayıcı özellik kazanırlar. Böyle bir durumda ulusal hukuk düzeni bir anlamda uluslararası hukukun alanı içine girmiş olur.
Son yıllarda küreselleşme olgusunun tüm dünyada genişlemesi, uluslararası hukuk alanını da genişletmiştir. Günümüzde uluslararası hukuk, sadece devletler ve uluslararası kuruluşların birbirleri ile ilişkilerini düzenlememekte, bu unsurların bireyler ve farklı türde işletmeler ile olan ilişkilerini de kapsamı içine almış bulunmaktadır. Sınırları kaldırma eğiliminde olan bir dünya, insan hakları, açık ekonomiler, üretim faktör hareketleri, artan sınırötesi ticaret ve benzeri gelişmeler tüm bu ilişkilere taraf olan ülkelerde ortak normlar ve uygulamaların düzenlenmesi gereğini ortaya çıkarmıştır.
Bir hukuk düzeni olarak Uluslararası hukuk da, ülke ulusal iç hukuku gibi uyulması zorunlu, bağlayıcı bir hukuktur. Ancak bu düzenin ülkelerin ulusal iç hukuklarından farklı özellikleri bulunmaktadır.
Örneğin, uluslararası hukuk düzenlemelerinde kuralları yaratan sadece ülke yasama organları olmayıp, uluslararası kuruluşların çoğunluğu da düzenleme sürecine katılmaktadırlar. Ayrıca taraf ülkelerce uyulması zorunlu ve bağlayıcı bir hukuk düzeni olmasına rağmen, düzenin uyum veya yaptırım sağlayacak kendine ait bir yürütme organı ve zorunlu yargı sistemi de bulunmamaktadır.
Uluslarası Hukuk Düzeninde Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemleri/Yolları
Yukarıdaki paragrafta belirttiğimiz gibi, uluslararası hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde yargı ve yürütülme etkinliği, ulusal iç hukuk düzenindeki olanaklar ve araçlarla aynı düzeyde olmadığından, yasal güç’ün fiilen veya tehdit olarak kullanılması yerine, barışçı yollarla çözülmesi koşulları getirilmiştir. Bu bağlamda düzenlemelerin etkin işleyebilmesi, uyuşmazlıkların çözümü taraf devlet, birey ve kurumların niyet, istek ve inisiyatiflerine bağlıdır.
Uluslararası sorunların barışçıl uyuşmazlık çözüm süreçlerinde yargı dışı yöntemler arasında aşağıdaki yöntemleri sayabiliriz:
Görüşmeler (Negotiations) yönteminde taraflar karşılaşılan sorunlara aralarında seri görüşmeler yaparak çözüm ararlar.
Dostça Girişim/Kolaylaştırıcılık (Good Offices/Facilitation) yönteminde, üçüncü bir taraf, uyuşmazlık içinde olan taraflar arasında mesaj alış verişi ile ikna edici çalışmalar yaparak çözüm bulunmasına dolaylı olarak yardımcı olur.
Arabuluculuk (Mediation) yönteminde üçüncü bir taraf, dostça girişim yanında, kendisi de görüşmelerde bizzat ve aktif rol alarak çözüm bulunmasına katkı sağlar.
Uzlaştırma (Conciliation) yönteminde uyuşmazlık içindeki tarafların seçtiği yetkili bir üçüncü kişi, uyuşmazlık konusunu tarafsız bir şekilde inceleyerek değerlendirir ve taraflarca kabul edilebilinir ve uygulanabilir çözüm önerileri sağlamaya çalışır.
Uluslararası alanda uyuşmazlıkların hallinde yukarıdaki yargı dışı yöntemlerin başarılı olamaması halinde, yargı yetkisine sahip bazı kurumlar da uyuşmazlıkların çözümüne katkı sağlayabilmektedir:
Hakemlik-Tahkim(Arbitration) kurumu, uluslararası ticari faaliyetlerde farklı ülkelerde bulunan tarafların en yaygın bir şekilde başvurdukları uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uyuşmazlık içinde olan taraflar üçüncü bir kişiyi veya kişilerden oluşmuş bir komiteyi çözüm kararı konusunda yetkilendirir. Burada önemli olan uyuşmazlık içindeki tarafların ortak arzusu ve kabulü, ve taraf ülkelerin iç hukukunun uluslararası hakemlik (tahkim) kararlarını tanımasıdır. Hakemin veya komitenin kararı hukuken bağlayıcı olup taraflar bu kararı her türlü sonucu ile peşinen kabul ederler.
Mahkeme Yargılaması(Judicial Settlement), uluslararası uyuşmazlıkların, taraf ülke veya belirlenmiş herhangi bir ülke mahkemelerince karara bağlanmasıdır. Verilen karar hukuken bağlayıcı olup taraflar bu kararı her türlü sonucu ile peşinen kabul ederler.
Uyuşmazlıklarda uluslararası yargı(hakemlik veya mahkeme yargılaması) yolunun geçerli olabilmesi için taraf ülkelerin iç hukuklarında sözkonusu uluslararası yargı kararlarının tanınacağı ve uygulanacağının(Tenfiz) kabul edilmiş ve açık olarak belirtilmiş olması gerekmektedir.
Uluslararası ticari ilişkilerde farklı ülke işletmelerinin uyuşmazlıklarla karşılaştıklarında, haklı konumlarının birden haksız bir duruma kaydıkları; önceden düşünülemeyen ve uygun olarak sözleşmeye konmayan hükümler dolayısı ile haklı/haksız her taraf için de zorlu durumlar yaşandığı olayların sayısı az değildir.
Bu nedenle sınırötesi ticari faaliyetlere yeni başlayan genç meslektaşlarımda uluslararası hukuki çevre ile ilgili olarak farkındalık yaratmaya yönelik bu yazıyı kaleme aldım.
Yazımı, tüm meslektaşlarıma çalışmalarında kolaylıklar ve uyuşmazlık yaşanmayan ticari faaliyetler dileyerek, hukuk çevrelerinde çok bilinen aşağıdaki söylemle bitiriyorum…
